ondemnada una fotògrafa al pagament de 2.500 euros d’indemnització per danys morals per utilitzar les fotos d’un menor, preses amb motiu de la seva primera comunió, amb finalitats publicitàries com són penjar-les a Internet sense consentiment dels pares.
Ara que estem en l’època de les comunions, és interessant comentar una sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 19a), núm. 358/2012 de 12 setembre de 2012, Ponent D. Ramon Foncillas Sopena certament interessant per l’assumpte que resol.
La resolució posa fi a la demanda presentada pel pare i la mare d’un menor que va fer la primera comunió, i explica que els progenitors van encarregar el reportatge fotogràfic de l’esdeveniment a una fotògrafa que posteriorment, sense comptar amb l’autorització dels pares, va publicitar la citades instantànies amb fins comercials, exhibint les imatges del menor en un pòster així com altres fotos de diversos grandària en l’aparador del seu establiment, penjant més fotos a la seva pàgina web i al seu bloc i incloent una fotografia del menor en uns fullets publicitaris que va repartir pel barri.
La sentència de primera instància.
La decisió de la sentència del Jutjat de primera instància estima parcialment la demanda interposada pels pares del menor (que actuen com els seus representants legals) contra la fotògrafa en els següents termes:
1. – Declara l’existència d’una intromissió il·legítima en el dret a la pròpia imatge del menor.
2. – Condemna la fotògrafa a l’efectiu cessament de la reproducció de la imatge del menor per qualsevol mitjà, ia la retirada de quants fullets i altres objectes, hauria imprès amb la imatge d’aquest.
3. – Condemna la fotògrafa a abonar a la part actora la quantitat de deu mil euros (10.000 €), més els interessos previstos en l’art. 576 de la LEC.
La fotògrafa recorre la sentència.
Els fets objecte del procés.
Els actors, pare i mare d’un menor que va fer la primera comunió, van encarregar el reportatge fotogràfic de l’esdeveniment a la demandada, la qual, sense comptar amb la corresponent autorització publicità amb fins comercials imatges del menor:
a. – exhibint un pòster i altres fotos de diversa grandària a l’aparador del seu establiment,
b. – penjant fotos a la seva pàgina web i al seu bloc,
c. – incloent una fotografia del menor en uns fullets publicitaris que va repartir pel barri.
Els fets no han estat discutits per la demandada, que, per contra, va venir a reconèixer-los en la carta que va remetre als pares davant el requeriment d’aquests.
Els fets constitueixen una vulneració del dret a la pròpia imatge del menor de la Llei 1/1982, de 5 de maig.
La sentència declara que sense cap dubte, l’acció de la demandada ha de ser qualificada com una vulneració del dret a la pròpia imatge del fill dels demandants ja que, amb independència del grau, intensitat o durada de la difusió i de la bona fe amb que hagi actuat aquella, va existir el fet mateix de la difusió pública no autoritzada amb finalitat comercial.
La demandada segueix sense negar els fets i sense discutir la realitat de la intromissió i només considera sotmès a controvèrsia la concurrència dels suposats danys morals que hagi patit el menor quant a la valoració que ha fet la sentència, que s’ha concretat en la suma de deu mil euros.
Aquesta part considera totalment desproporcionada no ja la superior quantitat de trenta mil euros que van sol·licitar els demandants sinó també la concedida en la sentència, tenint en compte l’absència de producció de dany moral i de perjudici i ve a sol·licitar la desestimació de la pretensió exercitada.
Per la seva banda, els actors impugnen la sentència i sol·liciten l’íntegra estimació de la demanda, amb la concessió de la quantitat en ella sol·licitada.
La quantificació dels danys morals.
El problema rau en la quantificació de la indemnització, de zero que demana la demandada fins a 30.000 euros en què segueixen insistint els demandants, passant pels punts de referència dels 10.000 que ha concedit la sentència i els 5.000 que va sol · licitar el Ministeri Fiscal en el tràmit de conclusions.
L’art. 9.3 de la L.O. 1/1982 estableix que es valorarà atenent les circumstàncies del cas i a la gravetat de la lesió efectivament produïda, per la qual cosa es tindrà en compte, si s’escau, la difusió o audiència del mitjà a través del qual s’hagi produït la intromissió, havent de valorar també el benefici que hagi obtingut el causant de la lesió com a conseqüència de la mateixa.
En el cas present, i deixant a banda la difusió via internet per la pàgina web o per al blog, tot sembla molt limitat i modest, com posa de manifest la sentència.
Aquests són els criteris de l’AP per a fixar la indemnització en 2.500 euros:
1. – No s’ha aportat pels actors (els pares) cap prova rellevant per quantificar el dany.
2. – No es coneix el temps que va durar l’exposició.
3. – Es tracta d’un succés esdevingut en un àmbit espacial molt reduït, pràcticament de barri, en què la difusió es feia per a la gent del mateix que passaven per davant de l’establiment de fotografia o que freqüentava altres de diferent ram i accedia a els fullets que s’havien deixat.
4. – El comportament de la demandada cal situar descomptat fora de l’àmbit de la malícia i enquadrar-lo en el de la lleugeresa o inconsciència, com a propi d’una tradició que es considerava innòcua.
5. – El benefici econòmic reportat per la difusió es desconeix i cal reduir l’efecte reclam de la gent del barri o de les proximitats, tot dins dels termes limitats a què s’està fent referència.
6. – La reacció de la demandada va ser d’acord amb el caràcter que, segons s’ha dit, cal atribuir al seu comportament, havent retirat tota difusió així que va ser recorreguda pels demandants.
7. – No consta que el menor hagi patit cap concreta alteració o pertorbació anímica, com tampoc la família.
8. – L’accés que pogués tenir qualsevol persona a través a d’Internet és l’únic que realment constitueix objecte d’una hipotètica preocupació, més teòrica i potencial que certa, concreta, acreditada i real i l’únic que en puritat podria justificar una indemnització de alguna consistència.
L’apreciació de les circumstàncies i la seva traducció en un concret import indemnitzatori apareix com una cosa summament aleatori, que depèn del parer i arbitri de qui ha d’efectuar la tasca de valoració de les circumstàncies concurrents.
El nostre criteri és més restringit, menys generós que el del Jutjador de primera instància i considerem que les que concorren en el cas d’actuacions no permeten sinó avaluar un perjudici molt escàs i limitat, que valorem en la suma de 2.500 euros, quantitat aquesta suficient per compensar el racionalment patit pels demandants
Un defensor de l’interès del menor anomenat Google?.
1.- Introducció.
Si preguntem a les persones que ens envolten sobre quina opinió tenen en general sobre Google i el tractament de les dades personals dels ciutadans per part de l’cercador, potser la resposta majoritària que obtinguem sigui que l’actuació de l’cercador no destaca normalment per ser especialment sensible amb el dret a la protecció de dades dels ciutadans.
N’hi haurà prou per confirmar aquesta opinió amb que escrivim en el citat cercador «google protecció dades» i llegim els primers resultats i a partir d’aquí, traguem les nostres pròpies conclusions.
Ara bé, tenim una primera resolució objecte de comentari en aquestes notes, que segurament ens farà reflexionar sobre la necessitat d’ajustar la nostra opinió sobre l’actuació de l’cercador pel que fa a el tractament de dades personals -exercici de el dret de cancel·lació de dades referides a dades de menors d’edat- i per tant, donar-li un vot de confiança sobre la seva actuació clarament tuïtiva a favor de l’interès superior de l’menor.
2.- La qüestió objecte de discussió.
En el procediment que analitzarem (TD / 00426/2015, recurs de reposició Nº RR / 00795/2015 de l’Agència Espanyola de Protecció de Dades) es resol un supòsit de gran interès en el qual es planteja un interessant debat entre la visió de Google , que vol mantenir un enllaç a diverses informacions referides a una condemnada com a responsable d’un delicte d’abús sexual amb relació de superioritat comès davant d’una alumna de 4 anys, enfront de la sol·licitud de la persona en qüestió que reclama precisament l’eliminació d’aquests 4 enllaços.
3.- L’inici de l’procés
La reclamant, això és la persona física que inicia aquest procés de tutela de drets, va exercitar el dret de cancel·lació davant Google i concretament va sol·licitar l’eliminació de les dades personals que apareixien a l’realitzar una recerca pel seu nom.
En els 4 enllaços es feia referència a les dades de la interessada en una Ordre de Ministeri d’Educació i Ciència publicada en un Butlletí Oficial de l’Estat de l’any 2007, sobre la seva condemna a una pena de tres anys de presó amb inhabilitació especial per al càrrec públic i professió de docent de menors d’edat.
4.- Procés de tutela davant l’AGPD
Amb data 24 de febrer de 2015, va entrar a la AGPD la reclamació de l’afectada contra Google per no haver estat atès degudament el seu dret de cancel·lació i més tard (en data 3 de setembre de 2015), es va dictar resolució per la Directora de l’ AGPD en la qual es va acordar estimar la reclamació de Tutela de Drets formulada per donya EEE contra GOOGLE INC. (GOOGLE SPAIN, S.L.).
La reclamant manifestava que la informació oferta per aquestes URL «fa referència a mi per un procés legal passat i aquesta pàgina no s’hauria d’incloure com a resultat perquè conté informació administrativa obsoleta», aportant còpia d’un certificat de data 7 de gener de 2014 cancel·lació de antecedents penals.
5.- La primera resposta de l’AGPD
A la primera resposta, l’AGPD va estimar la reclamació de tutela de drets de la reclamant, respecte de les URL en què eren accessibles les seves dades personals, per tractar-se de dades obsolets i no concórrer «interès preponderant de el públic en accedir a aquesta informació «a través d’una recerca a Internet» que tracti sobre el nom d’aquesta persona «.
S’explica per l’AGPD que la reclamant va exercitar el dret davant Google en relació a 4 URL, enllaços que feien referència a les dades de la interessada en una Ordre de Ministeri d’Educació i Ciència publicada en un Butlletí Oficial de l’Estat de l’any 2007 en referència a la condemna de l’afectada a una pena de tres anys de presó amb inhabilitació especial per al càrrec públic i professió de docent de menors d’edat. Així mateix, va aportar còpia d’un certificat de data 7 de gener de 2014 cancel·lació d’antecedents penals.
L’AGPD va al·legar que la llista de resultats obtinguda en una recerca a partir d’un nom, pàgina web o informació relativa a una persona, facilita l’accessibilitat i difusió de la informació a qualsevol internauta que realitzi una recerca sobre l’interessat, constituint una ingerència en el dret fonamental a el respecte de la vida privada de la persona interessada.
I a continuació cita la Sentència de Tribunal de Justícia de la Unió Europea, (13 de maig de 2014, assumpte C-131/12, Google Spain, SL, Google Inc. i Agència Espanyola de Protecció de Dades (AEPD), Mario Costejà González,) específicament el seu apartat 99:
«Els articles 12, lletra b), i 14, paràgraf primer, lletra a), de la Directiva 95/46 s’han d’interpretar en el sentit que, a l’analitzar els requisits d’aplicació d’aquestes disposicions, s’haurà d’examinar, en particular , si l’interessat té dret a que la informació en qüestió relativa a la seva persona ja no estigui, en la situació actual, vinculada al seu nom per una llista de resultats obtinguda després d’una recerca efectuada a partir del seu nom, sense que l’apreciació de l’existència d’aquest dret pressuposi que la inclusió de la informació en qüestió a la llista de resultats causi un perjudici a l’interessat.
Ja que aquest pot, tenint en compte els drets que li reconeixen els articles 7 i 8 de la Carta, sol·licitar que la informació de què es tracti ja no es posi a disposició de al públic en general mitjançant la seva inclusió en tal llista de resultats, aquests drets prevalen, en principi, no només sobre l’interès econòmic de l’gestor de el motor de cerca, sinó també sobre l’interès d’aquest públic a accedir a l’esmentada informació en una recerca que tracti sobre el nom d’aquesta persona.
No obstant això, tal no seria el cas si resultés, per raons concretes, com el paper exercit per l’interessat en la vida pública, que la ingerència en els seus drets fonamentals està justificada per l’interès preponderant d’aquest públic a tenir, arran d’aquesta inclusió, accés a la informació de què es tracti. »
L’esmentada Sentència també estableix en el seu apartat 93 el següent:
«Fins i tot un tractament inicialment lícit de dades exactes pot esdevenir, amb el temps, incompatible amb aquesta Directiva quan aquestes dades ja no siguin necessaris en relació amb els fins per als quals es van recollir o tractar. Aquest és el cas, en particular, quan són inadequats, no pertinents o ja no pertinents o són excessives en relació amb aquestes finalitats i el temps transcorregut. »
Així, tot i que el tractament de les dades de la reclamant a les URL reclamades accessibles en el resultat de recerca, fora inicialment lícit, procedeix l’exclusió de les dades personals de l’reclamant a l’tractar de dades obsolets i no concórrer «interès preponderant de l’ públic en accedir a aquesta informació «a través d’una recerca a Internet» que tracte sobre el nom d’aquesta persona «.
La informació oferida per les URL en qüestió, fa referència a la publicació al Butlletí Oficial de l’Estat de la pèrdua de la condició de funcionària de donya EEE, com a conseqüència de la condemna de l’afectada a una pena de tres anys de presó amb inhabilitació especial per al càrrec públic i professió de docent de menors d’edat.
Del que s’ha exposat, per justificar l’obsolescència de la informació, es podria presumir que pel temps transcorregut, la pena de 3 anys imposada per la sentència ho ha fet, i més quan la interessada aporta certificat de data 7 de gener de 2014 cancel·lació d’antecedents penals de l’executòria 16/2007.
6.- Les al·legacions de Google que aconsegueixen fer canviar l’opinió de l’AGPD.
Davant l’estimació per l’AGPD de les al·legacions de la recurrent, es va presentar recurs de reposició per Google, en què assenyalava la seva discrepància amb la resolució estimatòria de l’AGPD a l’considerar que la informació oferta per les URL disputades eren de rellevància pública i per tant no havia de estimar-se la sol·licitud de la reclamant.
Per a això, Google aporta còpia de la Sentència de 19 de desembre de 2005 de l’Audiència Provincial de Madrid que va confirmar la condemna de la interessada com a responsable d’un delicte d’abús sexual amb relació de superioritat comès davant d’una alumna de 4 anys, per justificar la rellevància d’aquesta informació.
I com veurem, aquest és el fet clau que fa que l’AGPD canviï d’opinió, ja que en l’esmentada sentència, aportada de forma anonimitzada i extreta de la base de dades de la plataforma Aranzadi, es va condemnar a la interessada a la inhabilitació especial per al càrrec públic i professió docent de menors d’edat com a conseqüència d’un delicte sexual amb relació de superioritat comès davant d’una alumna de 4 anys, informació que es considera d’interès per als ciutadans a l’referir-se a una condemna de l’afectada amb una pena de 3 anys de presó amb inhabilitació especial per a càrrec públic i professió de docent de menors d’edat, arribant a la conclusió que ha de prevaler, això és mantenir-aquesta informació, per a una major protecció dels menors d’edat
Finalmente la AGPD, revoca su previa resolución y atiende a los argumentos de Google., ya que en lo que respecta a la normativa de protección de datos, estamos ante un tratamiento legitimado que no supondría vulneración de la normativa en materia de protección de datos, procediendo estimar el recurso potestativo de reposición.
La Directora de la AGPD resuelve estimando el recurso de reposición interpuesto por GOOGLE INC. (GOOGLE SPAIN, S.L.), dejando sin efecto la Resolución dictada con fecha 3-9-2015, en el expediente TD/00426/2015, que estimaba la reclamación de tutela de derechos formulada por doña E.E.E. contra la citada entidad.
http://www.agpd.es/…/REPOSICION-TD-00426-2015_Resolucion-de…
La destrucció de la documentació en paper i electrònica
Ponència al col.legi d´advocats de Barcelona el dia 8-3-2016 sobre la destrucció de la documentació en paper i electrónica.
L´enllaç https://www.icab.es/en/formacion/course/Conferencia-Destruccion-de-documentacion-en-papel-y-electronica/
El que els menors poden fer legalment a partir dels 14 anys
La família digital participa el 30-9-2015 en un reportatge de la periodista Maria José Perez del diari ABC titulat allò que els menors poden fer legalment a partir dels 14 anys.
Amb 16 anys ja es poden casar, emancipar i treballar. No poden votar ni conduir. Molts pares es pregunten fins on arriba l’exercici de la pàtria potestat
L’enllaç: https://www.abc.es/familia-padres-hijos/20150930/abci-capacidad-obrar-201509291938.html
Es poden penjar fotos d’un fill a internet sense el permís d’un progenitor?
La família digital participa el 17-5-2015 en un reportatge de la periodista Maria José Perez del diari ABC, titulat es poden penjar fotos d’un fill a internet sense el permís d’un progenitor?
En el mateix reportatge, diversos advocats expliquem com està regulada la publicació de fotos de menors a les xarxes socials:
L’enllaç: https://www.abc.es/familia-padres-hijos/20150715/abci-legalidad-fotos-internet-201507141355.html
Internet precisamente está pensada para evitar controles
Injúries, calúmnies i amenaces en 140 caràcters
Sociedad en red y privacidad: ¿Todo vale?
El día 19 de abril de 2013, en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universitat de Barcelona, participamos en la Jornada Sociedad en red y privacidad ¿todo vale?.
La ponencia de Ramon Arnó fue sobre informer y jurisdicción de menores, experiencias prácticas.
El enlace al video de la jornada:
http://www.ub.edu/ubtv/video/jornada-societat-en-xarxa-i-privacitat-tot-shi-val
Si delinqueixes, tanca amb clau a l’accés a tercers al teu perfil al Facebook. Identificació fotogràfica dels autors d’un delicte de robatori a través del Facebook.
Antecedents
L’ Audiència Provincial de Lleida, Secció 1a, Sentència de 2 de Novembre de 2012 (rec. 12/2012), Ponent D. Francisco Segura Sancho ha atorgat plena validesa a la identificació dels autors d’un robatori amb violència perpetrat contra un menor, quan li van assaltar i li van arrabassar violentament els diners i el telèfon mòbil, les fotografies la víctima va localitzar a través de Facebook.
Com explica la sentència, la víctima dies després dels fets va identificar els autors de l’robatori a través de diverses fotos penjades a Facebook, identificació fotogràfica ratificada posteriorment per la declaració en l’acte de judici pel denunciant, on va reconèixer als acusats com les seves agressors, el que va convertir a aquella primera identificació en autèntica prova de càrrec apta i idònia per desvirtuar la presumpció d’innocència.
La sentència de l’Jutjat de Menors 1 de Lleida.
El Jutjat de Menors 1 de Lleida va dictar sentència la fallada de deia:
1.- Que condemne a G., B. i C., com a autors d’un delicte de robatori amb violència i intimidació i una falta de lesions, a cada un d’ells.
2.- La pena és d’un any i tres mesos d’internament en règim semiobert, dividit en un primer període de nou mesos d’internament i un segon període de sis mesos de llibertat vigilada amb instrucció formatiu laboral, l’execució quedarà en suspens sempre quan compleixin les següents condicions: a) llevat condemnats en sentència ferma per delicte comès durant el temps que duri la suspensió, sí que han assolit la majoria d’edat, o no ser-li aplicada mesura en sentència ferma en procediment regulat per la LORRPM durant el temps que duri la suspensió, b) que assumeixin el compromís de mostrar una actitud i disposició de reintegrar-se a la societat, no incorrent en noves infraccions, i c) que compleixin un any i tres mesos de llibertat vigilada amb instrucció formatiu laboral.
3.- L’incompliment de qualsevol d’aquestes condicions comportarà l’aixecament de la suspensió i l’execució de l’internament.
El recurs dels tres condemnats.
La sentència dictada pel Jutjat de menors és recorreguda pels condemnats.
Es posa en qüestió per la defensa la valoració judicial de la prova en la mesura que l’única de càrrec va venir a ser la conformada per la pròpia declaració de l’denunciant i la identificació que de tots ells va fer a través d’unes fotografies que prèviament havia obtingut d’un lloc públic d’internet, concretament d’una de les xarxes socials com és Facebook., de manera que ni va poder determinar-se la raó ni l’origen d’aquell coneixement ni pot per tant erigir-se, en opinió dels recurrents, en prova suficient per desvirtuar la presumpció d’innocència, al que afegeixen que tampoc pot ser-ho la sola declaració de l’denunciant ja que, d’una banda, la denúncia no la va interposar fins al 21 de juny, quan els fets van tenir lloc el 10 de maig de 2011 i, per altra banda, la seva identificació tampoc va venir corroborada pel testimoni que l’acompanyava en el moment en què es van produir els fets.
El ministeri fiscal va interessar la desestimació dels recursos i la confirmació de la resolució d’instància.
Els arguments de l’AP per confirmar la sentència de l’Jutjat de Menors.
El que en realitat es qüestiona -diu l’AP- és la regularitat de la identificació duta a terme pel denunciant, que va obtenir unes fotografies procedents de les xarxes socials en què apareixen els tres menors acusats, en algunes d’elles només dos i en les altres tres en companyia d’una altra persona.
Aquesta circumstància és la que precisament diferència i particularitza aquesta identificació i la diferència d’aquelles altres en què normalment solen dur-se a terme la identificació fotogràfica, ja que en molts cas és la pròpia policia, en compliment de les seves funcions investigadores, la que porta a terme l’exhibició d’uns àlbums fotogràfics, ara substituïts per altres sistemes més moderns, mitjançant els quals es procura que la víctima identifiqui visualment a la persona denunciada.
Lògicament el limitat nombre dels fotogrames o el que aquests es limitin normalment a reflectir el rostre, el que pot induir a error o equívoc, a l’igual que també poden qüestionar les concretes circumstàncies de temps i de lloc en el qual es duen a terme o la conveniència de reforçar les garanties per tal d’assegurar un reconeixement lliure d’influències, són algunes de les raons per les que la jurisprudència de Tribunal Suprem, després de donar-los carta de naturalesa, va venir a subratllar la seva consideració de mitjà de recerca de caràcter instrumental i accessori , necessari per dur a terme determinades indagacions, amb el que a aquella diligència caldrà que li segueixi el seu reconeixement en roda, aquest en seu judicial i amb estricta observança de la LECriminal.
La clau és que la identificació es dugui a terme per la víctima en el judici oral.
No obstant això, i com també diu la S.T.S. num. 512/2009, de 14 de maig, amb cita de la de 2 d’octubre de 2001 «… sent la veritable identificació amb valor probatori la qual es realitzi en seu judicial d’acord amb el que preveuen els articles 368 i següents de la LECriminal, això no impedeix la seva innecessarietat -com assenyala la Sentència de 22 de maig de 2001- quan en el moment cim de l’procés el testimoni reconeix l’acusat amb tota rotunditat … «.
En aquest cas la veritable prova queda integrada -com aquí succeeix- amb la declaració feta en el Judici Oral, amb totes les garanties de la immediatesa i la contradicció, sent llavors irrellevant tant l’absència de roda identificativa com la possible inobservança de les seves condicions legals ja que la identificació en el Judici Oral ve a integrar per si mateixa una veritable i autònoma prova de càrrec valorable pel Tribunal com testifical.
Així mateix en la STS de 20 de juny de 2000, de diu «… que el reconeixement realitzat en el judici per un testimoni presencial, sotmès a el corresponent interrogatori i debat contradictori i degudament valorat pel tribunal sentenciador amb els avantatges i garanties que proporciona la immediatesa, constitueix un mitjà de prova vàlid … la prova de càrrec en sentit propi, és la practicada en l’acte de l’judici oral que és la que ha de valorar el tribunal sentenciador, si bé certament s’ha de ponderar la mateixa ja que no s’havia reconegut amb total certesa en moment anterior.
Per tant el seu reconeixement en l’acte de l’judici és un element més a tenir en compte per a concloure afirmant la identitat de l’acusat com la de l’agressor.
El cas particular de les fotos obtingudes a través de Facebook.
I així ocorre en el present cas en què el denunciant, també menor d’edat, després d’haver estat víctima d’el robatori amb violència perpetrat al recinte firal instal·lat amb motiu de les festes patronals, quan el van assaltar i li van arrabassar violentament els diners i el telèfon mòbil, no va arribar a denunciar immediatament els fets, el que pot ser comprensible atesa la seva edat i les circumstàncies en què es van produir els fets, però sí que ho va fer en un moment posterior, quan va veure i va identificar als ara acusats a través d’unes imatges fotogràfiques que va obtenir de l’Facebook.
Aquestes imatges, un total de tres, en la qual apareixen diversos nois joves, van ser les que li van permetre identificar-los com els seus agressors, de manera que aquell reconeixement no era tant un mitjà d’investigació, propi i característic de les indagacions policials, sinó una identificació el valor com a prova de càrrec havia de provenir d’aquell que es reconegués a l’testimoni incriminatori.
D’aquesta manera, a partir de la seva declaració a l’acte de judici, on el denunciant va reconèixer als acusats com els seus agressors, converteix a aquella identificació fotogràfica en autèntica prova de càrrec apta i idònia per desvirtuar la presumpció d’innocència, valoració que també comparteix la Sala des del moment en què no hi ha el menor motiu per a dubtar del que el denunciant va dir en l’acte de judici, coincidint així amb el que abans havia declarat, el que permet ara conferir suficient credibilitat en els mateixos termes en què li va ser reconeguda en la resolució d’instància amb vista a sustentar el pronunciament.
En unos años, facebook nos pagará por nuestros datos
La meva primera comunió i el meu primer plet
ondemnada una fotògrafa al pagament de 2.500 euros d’indemnització per danys morals per utilitzar les fotos d’un menor, preses amb motiu de la seva primera comunió, amb finalitats publicitàries com són penjar-les a Internet sense consentiment dels pares.
Ara que estem en l’època de les comunions, és interessant comentar una sentència de l’Audiència Provincial de Barcelona (Secció 19a), núm. 358/2012 de 12 setembre de 2012, Ponent D. Ramon Foncillas Sopena certament interessant per l’assumpte que resol.
La resolució posa fi a la demanda presentada pel pare i la mare d’un menor que va fer la primera comunió, i explica que els progenitors van encarregar el reportatge fotogràfic de l’esdeveniment a una fotògrafa que posteriorment, sense comptar amb l’autorització dels pares, va publicitar la citades instantànies amb fins comercials, exhibint les imatges del menor en un pòster així com altres fotos de diversos grandària en l’aparador del seu establiment, penjant més fotos a la seva pàgina web i al seu bloc i incloent una fotografia del menor en uns fullets publicitaris que va repartir pel barri.
La sentència de primera instància.
La decisió de la sentència del Jutjat de primera instància estima parcialment la demanda interposada pels pares del menor (que actuen com els seus representants legals) contra la fotògrafa en els següents termes:
1. – Declara l’existència d’una intromissió il·legítima en el dret a la pròpia imatge del menor.
2. – Condemna la fotògrafa a l’efectiu cessament de la reproducció de la imatge del menor per qualsevol mitjà, ia la retirada de quants fullets i altres objectes, hauria imprès amb la imatge d’aquest.
3. – Condemna la fotògrafa a abonar a la part actora la quantitat de deu mil euros (10.000 €), més els interessos previstos en l’art. 576 de la LEC.
La fotògrafa recorre la sentència.
Els fets objecte del procés.
Els actors, pare i mare d’un menor que va fer la primera comunió, van encarregar el reportatge fotogràfic de l’esdeveniment a la demandada, la qual, sense comptar amb la corresponent autorització publicità amb fins comercials imatges del menor:
a. – exhibint un pòster i altres fotos de diversa grandària a l’aparador del seu establiment,
b. – penjant fotos a la seva pàgina web i al seu bloc,
c. – incloent una fotografia del menor en uns fullets publicitaris que va repartir pel barri.
Els fets no han estat discutits per la demandada, que, per contra, va venir a reconèixer-los en la carta que va remetre als pares davant el requeriment d’aquests.
Els fets constitueixen una vulneració del dret a la pròpia imatge del menor de la Llei 1/1982, de 5 de maig.
La sentència declara que sense cap dubte, l’acció de la demandada ha de ser qualificada com una vulneració del dret a la pròpia imatge del fill dels demandants ja que, amb independència del grau, intensitat o durada de la difusió i de la bona fe amb que hagi actuat aquella, va existir el fet mateix de la difusió pública no autoritzada amb finalitat comercial.
La demandada segueix sense negar els fets i sense discutir la realitat de la intromissió i només considera sotmès a controvèrsia la concurrència dels suposats danys morals que hagi patit el menor quant a la valoració que ha fet la sentència, que s’ha concretat en la suma de deu mil euros.
Aquesta part considera totalment desproporcionada no ja la superior quantitat de trenta mil euros que van sol·licitar els demandants sinó també la concedida en la sentència, tenint en compte l’absència de producció de dany moral i de perjudici i ve a sol·licitar la desestimació de la pretensió exercitada.
Per la seva banda, els actors impugnen la sentència i sol·liciten l’íntegra estimació de la demanda, amb la concessió de la quantitat en ella sol·licitada.
La quantificació dels danys morals.
El problema rau en la quantificació de la indemnització, de zero que demana la demandada fins a 30.000 euros en què segueixen insistint els demandants, passant pels punts de referència dels 10.000 que ha concedit la sentència i els 5.000 que va sol · licitar el Ministeri Fiscal en el tràmit de conclusions.
L’art. 9.3 de la L.O. 1/1982 estableix que es valorarà atenent les circumstàncies del cas i a la gravetat de la lesió efectivament produïda, per la qual cosa es tindrà en compte, si s’escau, la difusió o audiència del mitjà a través del qual s’hagi produït la intromissió, havent de valorar també el benefici que hagi obtingut el causant de la lesió com a conseqüència de la mateixa.
En el cas present, i deixant a banda la difusió via internet per la pàgina web o per al blog, tot sembla molt limitat i modest, com posa de manifest la sentència.
Aquests són els criteris de l’AP per a fixar la indemnització en 2.500 euros:
1. – No s’ha aportat pels actors (els pares) cap prova rellevant per quantificar el dany.
2. – No es coneix el temps que va durar l’exposició.
3. – Es tracta d’un succés esdevingut en un àmbit espacial molt reduït, pràcticament de barri, en què la difusió es feia per a la gent del mateix que passaven per davant de l’establiment de fotografia o que freqüentava altres de diferent ram i accedia a els fullets que s’havien deixat.
4. – El comportament de la demandada cal situar descomptat fora de l’àmbit de la malícia i enquadrar-lo en el de la lleugeresa o inconsciència, com a propi d’una tradició que es considerava innòcua.
5. – El benefici econòmic reportat per la difusió es desconeix i cal reduir l’efecte reclam de la gent del barri o de les proximitats, tot dins dels termes limitats a què s’està fent referència.
6. – La reacció de la demandada va ser d’acord amb el caràcter que, segons s’ha dit, cal atribuir al seu comportament, havent retirat tota difusió així que va ser recorreguda pels demandants.
7. – No consta que el menor hagi patit cap concreta alteració o pertorbació anímica, com tampoc la família.
8. – L’accés que pogués tenir qualsevol persona a través a d’Internet és l’únic que realment constitueix objecte d’una hipotètica preocupació, més teòrica i potencial que certa, concreta, acreditada i real i l’únic que en puritat podria justificar una indemnització de alguna consistència.
L’apreciació de les circumstàncies i la seva traducció en un concret import indemnitzatori apareix com una cosa summament aleatori, que depèn del parer i arbitri de qui ha d’efectuar la tasca de valoració de les circumstàncies concurrents.
El nostre criteri és més restringit, menys generós que el del Jutjador de primera instància i considerem que les que concorren en el cas d’actuacions no permeten sinó avaluar un perjudici molt escàs i limitat, que valorem en la suma de 2.500 euros, quantitat aquesta suficient per compensar el racionalment patit pels demandants