1.- Introducción.

Si preguntamos a las personas que nos rodean sobre qué opinión tienen en general sobre Google y el tratamiento de los datos personales de los ciudadanos por parte del buscador, quizás la respuesta mayoritaria que obtengamos sea que la actuación del buscador no destaca normalmente por ser especialmente sensible con el derecho a la protección de datos de los ciudadanos.

Bastará para confirmar esa opinión con que escribamos en el citado buscador “google protección datos” y leamos los primeros resultados y a partir de ahí, saquemos nuestras propias conclusiones.

Ahora bien, tenemos una primera resolución objeto de comentario en estas notas, que seguramente nos hará reflexionar sobre la necesidad de ajustar nuestra opinión sobre la actuación del buscador en lo que se refiere al tratamiento de datos personales -ejercicio del derecho de cancelación de datos referidos a datos de menores de edad- y por tanto, darle un voto de confianza sobre su actuación claramente tuitiva a favor del interés superior del menor.

2.- La cuestión objeto de discusión.

En el procedimiento que analizaremos (TD/00426/2015, recurso de Reposición Nº RR/00795/2015 de la Agencia Española de Protección de Datos) se resuelve un supuesto de sumo interés en el que se plantea un interesante debate entre la visión de Google, que quiere mantener un enlace a diversas informaciones referidas a una condenada como responsable de un delito de abuso sexual con relación de superioridad cometido frente a una alumna de 4 años, frente a la solicitud de la persona en cuestión que reclama precisamente la eliminación de esos 4 enlaces.

3.- El inicio del proceso

La reclamante, esto es la persona física que inicia este proceso de tutela de derechos, ejercitó el derecho de cancelación ante Google y concretamente solicitó la eliminación de los datos personales que aparecían al realizar una búsqueda por su nombre.

En los 4 enlaces se hacía referencia a los datos de la interesada en una Orden del Ministerio de Educación y Ciencia publicada en un Boletín Oficial del Estado del año 2007, sobre su condena a una pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el cargo público y profesión de docente de menores de edad.

4.- Proceso de tutela ante la AGPD

Con fecha 24 de febrero de 2015, entró en la AGPD la reclamación de la afectada contra Google por no haber sido atendido debidamente su derecho de cancelación y más tarde (en fecha 3 de septiembre de 2015), se dictó resolución por la Directora de la AGPD en la que se acordó estimar la reclamación de Tutela de Derechos formulada por doña E.E.E. contra GOOGLE INC. (GOOGLE SPAIN, S.L.).

La reclamante manifestaba que la información ofrecida por dichas URLs “hace referencia a mí por un proceso legal pasado y esta página no debería incluirse como resultado porque contiene información administrativa obsoleta”, aportando copia de un certificado de fecha 7 de enero de 2014 de cancelación de antecedentes penales.

5.- La primera respuesta de la AGPD

En la primera respuesta, la AGPD estimó la reclamación de tutela de derechos de la reclamante, respecto de las URLs en las que eran accesibles sus datos personales, por tratarse de datos obsoletos y no concurrir “interés preponderante del público en tener acceso a esta información” a través de una búsqueda en Internet “que verse sobre el nombre de esa persona”.

Se explica por la AGPD que la reclamante ejercitó el derecho ante Google en relación a 4 URLs, enlaces que hacían referencia a los datos de la interesada en una Orden del Ministerio de Educación y Ciencia publicada en un Boletín Oficial del Estado del año 2007 en referencia a la condena de la afectada a una pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el cargo público y profesión de docente de menores de edad. Asimismo, aportó copia de un certificado de fecha 7 de enero de 2014 de cancelación de antecedentes penales.

La AGPD alegó que la lista de resultados obtenida en una búsqueda a partir de un nombre, página web o información relativa a una persona, facilita la accesibilidad y difusión de la información a cualquier internauta que realice una búsqueda sobre el interesado, constituyendo una injerencia en el derecho fundamental al respeto de la vida privada del interesado.

Y a continuación cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (13 de mayo de 2014, asunto C‑131/12, Google Spain, S.L., Google Inc. y Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Mario Costeja González,) específicamente su apartado 99:

“Los artículos 12, letra b), y 14, párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que, al analizar los requisitos de aplicación de estas disposiciones, se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que la información en cuestión relativa a su persona ya no esté, en la situación actual, vinculada a su nombre por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir de su nombre, sin que la apreciación de la existencia de tal derecho presuponga que la inclusión de la información en cuestión en la lista de resultados cause un perjuicio al interesado.

Puesto que éste puede, habida cuenta de los derechos que le reconocen los artículos 7 y 8 de la Carta, solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en tal lista de resultados, estos derechos prevalecen, en principio, no sólo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en acceder a la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona.

Sin embargo, tal no sería el caso si resultara, por razones concretas, como el papel desempeñado por el interesado en la vida pública, que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante de dicho público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate.”

La citada Sentencia también establece en su apartado 93 lo siguiente:

“incluso un tratamiento inicialmente lícito de datos exactos puede devenir, con el tiempo, incompatible con dicha Directiva cuando estos datos ya no sean necesarios en relación con los fines para los que se recogieron o trataron. Este es el caso, en particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes o son excesivos en relación con estos fines y el tiempo transcurrido.”

Así, a pesar de que el tratamiento de los datos de la reclamante en las URLs reclamadas accesibles en el resultado de búsqueda, fuera inicialmente lícito, procede la exclusión de los datos personales del reclamante al tratarse de datos obsoletos y no concurrir “interés preponderante del público en tener acceso a esta información” a través de una búsqueda en Internet “que verse sobre el nombre de esa persona”.

La información ofrecida por las URLs en cuestión, hace referencia a la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la pérdida de la condición de funcionaria de doña E.E.E., como consecuencia de la condena de la afectada a una pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el cargo público y profesión de docente de menores de edad.

De lo expuesto, para justificar la obsolescencia de la información, cabría presumir que por el tiempo transcurrido, la pena de 3 años impuesta por la sentencia ha sido cumplida, máxime cuando la interesada aporta certificado de fecha 7 de enero de 2014 de cancelación de antecedentes penales de la ejecutoria 16/2007.

6.- Las alegaciones de Google que consiguen hacer cambiar la opinión de la AGPD.

Ante la estimación por la AGPD de las alegaciones de la recurrente, se presentó recurso de reposición por Google, en el que señalaba su discrepancia con la resolución estimatoria de la AGPD al considerar que la información ofrecida por las URLs disputadas eran de relevancia pública y por tanto no debía estimarse la solicitud de la reclamante.

Para ello, Google aporta copia de la Sentencia de 19 de diciembre de 2005 de la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó la condena de la interesada como responsable de un delito de abuso sexual con relación de superioridad cometido frente a una alumna de 4 años, para justificar la relevancia de dicha información.

Y como veremos, este es el hecho clave que hace que la AGPD cambie de opinión, ya que en la citada sentencia, aportada de forma anonimizada y extraída de la base de datos de la plataforma Aranzadi, se condenó a la interesada a la inhabilitación especial para el cargo público y profesión docente de menores de edad como consecuencia de un delito sexual con relación de superioridad cometido frente a una alumna de 4 años, información que se considera de interés para los ciudadanos al referirse a una condena de la afectada con una pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para cargo público y profesión de docente de menores de edad, llegando a la conclusión que debe prevalecer, esto es mantenerse dicha información, para una mayor protección de los menores de edad.

7.- La respuesta final de la AGPD.

Finalmente la AGPD, revoca su previa resolución y atiende a los argumentos de Google., ya que en lo que respecta a la normativa de protección de datos, estamos ante un tratamiento legitimado que no supondría vulneración de la normativa en materia de protección de datos, procediendo estimar el recurso potestativo de reposición.

La Directora de la AGPD resuelve estimando el recurso de reposición interpuesto por GOOGLE INC. (GOOGLE SPAIN, S.L.), dejando sin efecto la Resolución dictada con fecha 3-9-2015, en el expediente TD/00426/2015, que estimaba la reclamación de tutela de derechos formulada por doña E.E.E. contra la citada entidad.

El enlace a la resolución:

http://www.agpd.es/…/REPOSICION-TD-00426-2015_Resolucion-de…

Participamos el dia 15-4-2014 en el reportaje de Xavier Ricou en el diario la Vanguardia, titulado injurias, calumnias y amenazas en 140 caracteres.

Los comentarios injuriosos son fáciles de perseguir, pero difíciles de castigar.

El enlace: https://www.pressreader.com/spain/la-vanguardia/20140515/textview

 

El dia 19 d’abril de 2013, a l’Aula Magna de la Facultat de Dret de la Universitat de Barcelona, vam participar a la Jornada Societat en xarxa i privadesa, tot val?

La ponència de Ramon Arnó va ser sobre informar i jurisdicció de menors, experiències pràctiques.

L’enllaç al vídeo de la jornada: http://www.ub.edu/ubtv/video/jornada-societat-en-xarxa-i-privacitat-tot-shi-val

La Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1ª, Sentencia de 2 de Noviembre de 2012 (rec. 12/2012), Ponente D. Francisco Segura Sancho ha otorgado plena validez a la identificación de los autores de un robo con violencia perpetrado contra un menor, cuando le asaltaron y le arrebataron violentamente el dinero y el teléfono móvil, cuyas fotografías la víctima localizó a través de Facebook.

Como explica la sentencia, la víctima días después de los hechos identificó a los autores del robo a través de diversas fotos colgadas en Facebook, identificación fotográfica ratificada posteriormente por la declaración en el acto de juicio por el denunciante, donde reconoció a los acusados como sus agresores, lo que convirtió a aquella primera identificación en auténtica prueba de cargo apta e idónea para desvirtuar la presunción de inocencia.

La sentencia del Juzgado de Menores 1 de Lleida.

El Juzgado de Menores 1 de Lleida dictó sentencia cuyo fallo decía:

1.- Que debo condenar y condeno a G., B. y C., como autores de un delito de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones, a cada uno de ellos.

2.- La pena es de un año y tres meses de internamiento en régimen semiabierto, dividido en un primer período de nueve meses de internamiento y un segundo período de seis meses de libertad vigilada con instrucción formativo laboral, cuya ejecución quedará en suspenso siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones: a) no ser condenados en sentencia firme por delito cometido durante el tiempo que dure la suspensión, sí han alcanzado la mayoría de edad, o no serle aplicada medida en sentencia firme en procedimiento regulado por la LORRPM durante el tiempo que dure la suspensión, b) que asuman el compromiso de mostrar una actitud y disposición de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo en nuevas infracciones, y c) que cumplan un año y tres meses de libertad vigilada con instrucción formativo laboral.

3.- El incumplimiento de cualquiera de estas condiciones conllevará el levantamiento de la suspensión y la ejecución del internamiento.

El recurso de los tres condenados.

La sentencia dictada por el Juzgado de menores es recurrida por los condenados.

Se pone en cuestión por la defensa la valoración judicial de la prueba en la medida en que la única de cargo vino a ser la conformada por la propia declaración del denunciante y la identificación que de todos ellos hizo a través de unas fotografías que previamente había obtenido de un sitio público de internet, concretamente de una de las redes sociales como es Facebook., de manera que ni pudo determinarse la razón ni el origen de aquel conocimiento ni puede por tanto erigirse, en opinión de los recurrentes, en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, a lo que añaden que tampoco puede serlo la sola declaración del denunciante ya que, por un lado, la denuncia no la interpuso hasta el 21 de junio, cuando los hechos tuvieron lugar el 10 de mayo de 2011 y, por otro lado, su identificación tampoco vino corroborada por el testigo que le acompañaba en el momento en que se produjeron los hechos.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación de los recursos y la confirmación de la resolución de instancia.

Los argumentos de la AP para confirmar la sentencia del Juzgado de Menores.

Lo que en realidad se cuestiona -dice la AP- es la regularidad de la identificación llevada a cabo por el denunciante, que obtuvo unas fotografías procedentes de las redes sociales en las que aparecen los tres menores acusados, en algunas de ellas solo dos y en las otras los tres en compañía de otra persona.

Esta circunstancia es la que precisamente diferencia y particulariza esta identificación y la diferencia de aquellas otras en las que normalmente suelen llevarse a cabo la identificación fotográfica, puesto que en muchos caso es la propia policía, en cumplimiento de sus funciones investigadoras, la que lleva a cabo la exhibición de unos álbumes fotográficos, ahora sustituidos por otros sistemas más modernos, mediante los cuales se procura que la víctima identifique visualmente a la persona denunciada.

Lógicamente el limitado número de los fotogramas o el que estos se limiten normalmente a reflejar el rostro, lo que puede inducir a error o a equívoco, al igual que también pueden cuestionarse las concretas circunstancias de tiempo y de lugar en el que se llevan a cabo o la conveniencia de reforzar las garantías a fin de asegurar un reconocimiento libre de influencias, son algunas de las razones por las que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tras darles carta de naturaleza, vino a subrayar su consideración de medio de investigación de carácter instrumental y accesorio, necesario para llevar a cabo determinadas pesquisas, con lo que a aquella diligencia será necesario que le siga su reconocimiento en rueda, este en sede judicial y con estricta observancia de la LECriminal.

La clave es que la identificación se lleve a cabo por la víctima en el juicio oral.

Ello no obstante, y como también dice la S.T.S. num. 512/2009, de 14 de mayo, con cita de la de 2 de octubre de 2001 » … siendo la verdadera identificación con valor probatorio la que se realice en sede judicial conforme a lo prevenido en los artículos 368 y siguientes de la LECriminal, ello no impide su innecesariedad -como señala la Sentencia de 22 de mayo de 2001- cuando en el momento cumbre del proceso el testigo reconoce al acusado con toda rotundidad …”.

En ese caso la verdadera prueba queda integrada -como aquí sucede- con la declaración hecha en el Juicio Oral, con todas las garantías de la inmediación y la contradicción, siendo entonces irrelevante tanto la ausencia de rueda identificativa como la posible inobservancia de sus condiciones legales puesto que la identificación en el Juicio Oral viene a integrar por sí misma una verdadera y autónoma prueba de cargo valorable por el Tribunal como testifical.

Asimismo en la STS de 20 de junio de 2000 de dice » … que el reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido … la prueba de cargo en sentido propio, es la practicada en el acto del juicio oral que es la que debe valorar el Tribunal sentenciador, si bien ciertamente debe ponderarse la misma por cuanto que no se había reconocido con total certeza en momento anterior.

Por lo tanto su reconocimiento en el acto del juicio es un elemento más a tener en consideración de cara a concluir afirmando la identidad del acusado como la del agresor.

El caso particular de las fotos obtenidas a través de Facebook.

Y así ocurre en el presente caso en el que el denunciante, también menor de edad, tras haber sido víctima del robo con violencia perpetrado en el recinto ferial instalado con motivo de las fiestas patronales, cuando le asaltaron y le arrebataron violentamente el dinero y el teléfono móvil, no llegó a denunciar inmediatamente los hechos, lo que puede ser comprensible atendida su edad y las circunstancias en las que se produjeron los hechos, pero sí que lo hizo en un momento posterior, cuando vio e identificó a los ahora acusados a través de unas imágenes fotográficas que obtuvo del Facebook.

Estas imágenes, un total de tres, en la que aparecen varios muchachos jóvenes, fueron las que le permitieron identificarles como sus agresores, de manera que aquel reconocimiento no era tanto un medio de investigación, propio y característico de las pesquisas policiales, sino una identificación cuyo valor como prueba de cargo debía provenir de aquel que se reconociera al testimonio incriminatorio.

De este modo, a partir de su declaración en el acto de juicio, donde el denunciante reconoció a los acusados como sus agresores, convierte a aquella identificación fotográfica en auténtica prueba de cargo apta e idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, valoración que también comparte la Sala desde el momento en que no existe el menor motivo para dudar de lo que el denunciante dijo en el acto de juicio, coincidiendo así con lo que antes había declarado, lo que permite ahora conferirle suficiente credibilidad en los mismos términos en que le fue reconocida en la resolución de instancia en orden a sustentar el pronunciamiento.

Condenada una fotógrafa al pago de 2.500 euros de indemnización por daños morales por utilizar las fotos de un menor, tomadas con motivo de su primera comunión, con finalidades publicitarias como son colgarlas en Internet sin consentimiento de los padres.

Ahora que estamos en la época de las comuniones, es interesante comentar una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), núm. 358/2012 de 12 septiembre de 2012, Ponente D. Ramón Foncillas Sopena ciertamente interesante por el asunto que resuelve.

La resolución pone fin a la demanda presentada por el padre y la madre de un menor que hizo la primera comunión, y explica que los progenitores encargaron el reportaje fotográfico del evento a una fotógrafa que posteriormente, sin contar con la autorización de los padres, publicitó la citadas instantáneas con fines comerciales, exhibiendo las imágenes del menor en un póster así como otras fotos de diversos tamaño en el escaparate de su establecimiento, colgando además fotos en su página web y en su blog e incluyendo una fotografía del menor en unos folletos publicitarios que repartió por el barrio.

La sentencia de primera instancia.

El fallo de la sentencia del Juzgado de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los padres del menor (que actúan como sus representantes legales) contra la fotógrafa en los siguientes términos:

1.- Declara la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del menor.

2.- Condena a la fotógrafa al efectivo cese de la reproducción de la imagen del menor por cualquier medio, y a la retirada de cuantos folletos y demás objetos hubiera impreso con la imagen de éste.

3.- Condena a la fotógrafa a abonar a la parte actora la cantidad de diez mil euros (10.000€), más los intereses previstos en el art. 576 de la Lec.

La fotógrafa recurre la sentencia.

Los hechos objeto del proceso.

Los actores, padre y madre de un menor que hizo la primera comunión, encargaron el reportaje fotográfico del evento a la demandada, la cual, sin contar con la correspondiente autorización publicitó con fines comerciales imágenes del menor:

a.- exhibiendo un póster y otras fotos de diverso tamaño en el escaparate de su establecimiento,

b.- colgando fotos en su página web y en su blog,

c.- incluyendo una fotografía del menor en unos folletos publicitarios que repartió por el barrio.

Los hechos no han sido discutidos por la demandada, que, por el contrario, vino a reconocerlos en la carta que remitió a los padres ante el requerimiento de estos.

Los hechos constituyen una vulneración del derecho a la propia imagen del menor de la ley 1/1982, de 5 de mayo.

La sentencia declara que sin lugar a dudas, la acción de la demandada debe ser calificada como una vulneración del derecho a la propia imagen del hijo de los demandantes ya que, con independencia del grado, intensidad o duración de la difusión y de la buena fe con que hubiera actuado aquella, existió el hecho mismo de la difusión pública no autorizada con finalidad comercial.

La demandada sigue sin negar los hechos y sin discutir la realidad de la intromisión y solo considera sometido a controversia la concurrencia de los supuestos daños morales que haya podido sufrir el menor en cuanto a la valoración que ha efectuado la sentencia, que se ha concretado en la suma de diez mil euros.

Dicha parte considera totalmente desproporcionada no ya la superior cantidad de treinta mil euros que solicitaron los demandantes sino también la concedida en la sentencia, habida cuenta de la ausencia de producción de daño moral y de perjuicio y viene a solicitar la desestimación de la pretensión ejercitada.

Por su parte, los actores impugnan la sentencia y solicitan la íntegra estimación de la demanda, con la concesión de la cantidad en ella solicitada.

La cuantificación de los daños morales.

El problema estriba en la cuantificación de la indemnización, desde la nada que solicita la demandada hasta 30.000 euros en que siguen insistiendo los demandantes, pasando por los puntos de referencia de los 10.000 que ha concedido la sentencia y los 5.000 que solicitó el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones.

El art. 9.3 de la L.O. 1/1982 establece que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido la intromisión, debiendo valorarse también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

En el caso presente, y dejando aparte la difusión vía internet por la página web o por el blog, todo parece muy limitado y modesto, como pone de manifiesto la sentencia.

Estos son los criterios de la AP para fijar la indemnización en 2.500 euros:

1.- No se ha aportado por los actores (los padres) ninguna prueba relevante para cuantificar el daño.

2.- No se conoce el tiempo que duró la exposición.

3.- Se trata de un suceso acaecido en un ámbito espacial muy reducido, prácticamente de barrio, en el que la difusión se hacía para la gente del mismo que pasaban por delante del establecimiento de fotografía o que frecuentaba otros de distinto ramo y accedía a los folletos que se habían dejado.

4.- El comportamiento de la demandada hay que situarlo desde luego fuera del ámbito de la malicia y encuadrarlo en el de la ligereza o inconsciencia, como propio de una tradición que se consideraba inocua.

5.- El beneficio económico reportado por la difusión se desconoce y hay que reducirlo al efecto reclamo de la gente del barrio o de las proximidades, todo dentro de los términos limitados a que se está haciendo referencia.

6.- La reacción de la demandada fue acorde con el carácter que, según se ha dicho, hay que atribuir a su comportamiento, habiendo retirado toda difusión en cuanto fue recurrida por los demandantes.

7.- No consta que el menor hubiera sufrido ninguna concreta alteración o perturbación anímica, como tampoco la familia.

8.- El acceso que pudiera tener cualquier persona a través a de internet es lo único que realmente constituye objeto de una hipotética preocupación, más teórica y potencial que cierta, concreta, acreditada y real y lo único que en puridad podría justificar una indemnización de alguna consistencia.

La apreciación de las circunstancias y su traducción en un concreto importe indemnizatorio aparece como algo sumamente aleatorio, que depende del parecer y arbitrio de quien debe efectuar la tarea de valoración de las circunstancias concurrentes.

Nuestro criterio es más restringido, menos generoso que el del Juzgador de primera instancia y consideramos que las que concurren en el caso de autos no permiten sino evaluar un perjuicio muy escaso y limitado, que valoramos en la suma de 2.500 euros, cantidad esta suficiente para compensar el racionalmente padecido por los demandantes

Cualquiera de nuestros chicos y chicas que practican deporte y que entrenan y juegan a menudo, hacen un intenso uso de su imagen y de sus datos personales, sin que ningún entrenador ni tampoco nosotros como padres, los hayamos formado sobre estas cuestiones, aunque todos coincidamos en el valor que en el futuro, tendrá para ellos un activo como es la reputación digital.

Desde una simple lista de los teléfonos de los compañeros de partido para organizar los entrenamientos, a las fotografías que los padres comparten en las redes sociales reflejando los méritos de los chavales y hasta los comentarios que las chicas y chicos se envían a través de los programas de mensajería comentando el último partido, todos son ejemplos de tratamientos habituales que ellos hacen a menudo, ahora que la mayoría tienen móviles con cámara regalados con ocasión de cualquier excusa, desde la primera comunión o al simple hecho que la madre haya comprado un dispositivo ultimo modelo y el hijo herede ese móvil de penúltima generación, eso si con cámara y conexión a la red.

Pienso que como padres, tendríamos que ir pensado en si se debe incluir en los entrenamientos deportivos, algunas nociones básicas sobre las oportunidades que supone para el futuro profesional de las chicas y chicos, y porque no decirlo también de la familia, una gestión cuidadosa y prudente de su reputación en la red y del uso de su imagen como deportistas.

Pero no sólo eso. También son necesarias 4 ideas de lo que está claramente prohibido en lo que se refiere al tratamiento de sus datos personales y su imagen. Sería como incluir en el reglamento deportivo correspondiente, un capítulo dedicado al tratamiento de estas materias.

Una sentencia que nos hará pensar.

Toda esta reflexión tiene como hecho motivador la lectura de una sentencia que resuelve una de tantas denuncias penales que, cada vez más, tienen como protagonistas a menores con dispositivos móviles conectados a la red.

En este ocasión los hechos ocurren en un entorno deportivo, con la captación de dos imágenes sensibles de un menor dentro del vestuario y su posterior difusión en una red social.

La resolución es de hace más de un año y fue dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3 ª, sentencia núm. 173/2012 de 23-03-2012), y sin duda nos hará pensar sobre el hecho que hay muchos aspectos del Código Penal que no son conocidos por nuestros jóvenes, aunque les pueden afectar directamente (como algunas conductas que son claramente delictivas o bien la propia responsabilidad civil solidaria de los padres por los hechos causados por menores de 18 años y mayores de 14) .

Por tanto hay que entrenarles para que sean conscientes de las consecuencias de actuaciones realizadas con poca reflexión, pero que tienen resultados contundentes y por cierto nada agradables.

Los hechos objeto de la denuncia.

Explica la sentencia que a una hora no determinada, pero después de jugar un partido de fútbol sala, el día quince de enero de 2011, en unas instalaciones deportivas, el menor expedientado realizó, utilizando su teléfono móvil, dos fotos de un menor mientras estaba desnudo, secándose después de haber tomado una ducha al finalizar un partido, en el que participaron dos menores más.

Posteriormente y sin que existiera autorización del menor fotografiado, el menor denunciado descargó dos fotografías en la plataforma social de comunicación Tuenti, abierta con su propio nombre, página que resultó posteriormente visitada por gran número de chicos.

La condena del Juzgado de menores número 2 de Alicante.

Los hechos descritos supusieron una dura condena para el menor, según se lee en la sentencia que dictó el Juzgado de menores en los siguientes términos:

Que debo imponer y impongo al menor, como autor criminalmente responsable:

1.- Un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

2.- Un delito de corrupción de menores.

3.- La medida consiste en 100 horas de prestación de servicios en beneficio de la comunidad y 9 meses de internamiento en régimen semi abierto de los cuales los últimos 3 meses se cumplirán en régimen de libertad vigilada, suspendida por un periodo de nueve meses a contar desde la firmeza de la presente resolución, suspensión que queda condicionado al adecuado cumplimiento de la libertad vigilada que se le impone por el referido período y al cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 40 LRPM.

4.- Se condena al menor como responsable civil directo y a sus padres como responsables civiles solidarios, a abonar la cantidad de 12.000 € a favor del menor denunciante.

5. – Y todo ello, con imposición de las costas del procedimiento.

La sentencia de segunda instancia de la Audiencia Provincial de Alicante.

Hay que decir que la Audiencia Provincial de Alicante absolvió al menor de uno de los dos delitos, pero lo condenó por el otro, como veremos a continuación.

El delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Así la AP de Alicante confirma la condena por el delito de descubrimiento y revelación de secretos, que se basa en la declaración de la propia víctima y de un testigo.

Indica la Juez de instancia que tanto el perjudicado como el testimonio afirmaron con rotundidad que el mismo menor expedientado reconoció que había sido él quien había realizado las fotografías y que, posteriormente, las subió a su página de la red social Tuenti .

El delito de corrupción de menores.

En cuanto al segundo de los delitos -delito de corrupción de menores del artículo 189.1 b) del Código Penal- atendiendo a los hechos que se declaran probados, se dicta sentencia absolutoria ya que en ninguna de las fotografías aportadas a los autos se reflejan posturas o actos de contenido específicamente sexual o de carácter obsceno.

El niño, si bien se encuentra desnudo, aparece cubierto con una toalla que no deja ver ningún órgano genital ni tampoco aparece en una postura libidinosa, por lo que entendemos que aunque en un foto montaje se ha incardinado la palabra “Playboy” (más bien entendemos que con intención de burla) esto de por sí no supone un significado erótico o sexual que permita incardinar los hechos en el delito analizado.

En nuestro caso, centrados en las fotografías obtenidas con el móvil del menor expedientado, entendemos que objetivamente no pueden ser consideradas pornográficas por lo que procede la estimación del motivo de impugnación.

Los daños morales.

Respecto de los daños morales a los que también se condena al menor, atendiendo a las características de los hechos y a su repercusión en la localidad donde reside la víctima, se fijan en la suma de 2.000 euros (el Juzgado de menores había impuesto 12.000 euros).

La condena final.

La Audiencia Provincial de Alicante estima parcialmente el recurso y deja la condena definitiva de la siguiente manera:

1.- Condena al menor como responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

2.- Es absuelto del delito de corrupción de menores.

3.- Le impone una medida consistente en tarea socio educativa de seis meses de duración.

4.- Condena al menor, como responsable civil directo y a sus padres, como responsables civiles solidarios, a abonar la cantidad de 2.000 euros al menor denunciante.

5.- Impone las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular al 50%, declarando de oficio las costas del recurso.

¿Y que falló?

No lo sabemos del todo cierto. Repartir culpas a diestro y siniestro es fácil, pero no deja resueltos los desazones que nos provocaría encontrarnos en una situación como ésta.

Si llevamos a cabo una tarea de imaginación sobre qué medidas correctoras pensamos que habrán sido tomadas después de la condena, tal vez coincidiremos en algunas de ellas.

¿Que hacemos y quién?

Por parte de los padres, tal vez podamos aprovechar unos hechos desagradables como estos, para tener la primera conversación con los hijos sobre el uso responsable de los teléfonos móviles con cámara incorporada y con conexión para navegar por Internet.

A los abogados se nos pedirá que redactamos carteles que prohíban la captación de imágenes en entornos sensibles o que incorporemos una multitud de cláusulas legales por todas partes (matrícula, convocatorias, correos electrónicos etc).

Mas de un letrado propondrá, además, la contratación de seguros de responsabilidad civil a los clubes por si alguno de los ofendidos o perjudicados, piensa que el club deportivo tiene alguna responsabilidad en los hechos.

Y finalmente los clubes y las escuelas también tendrán trabajo.

Se impone que piensen en organizar actividades formativas dirigidas a los menores, o dicho de otra manera y en términos deportivos, entrenamientos específicos sobre el tratamiento de los datos personales de los menores deportistas, específicamente sobre los límites que nunca se pueden superar si no quieren hacer daño a los compañeros de partido y a ellos mismos.

La reflexión final sería, ¿quién entrenará a nuestros menores y cuando empezamos?

La Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, dictó una sentencia el día 2 octubre de 2008 donde se analizan unos graves hechos referidos a una agresión contra una menor.

Destacamos de esta resolución que se incrementa la indemnización por daños morales a la víctima por el hecho que la grabación de la agresión fue subida a un portal de vídeos, fijando en primera instancia la indemnización en 9.000 euros que fueron incrementados hasta 24.000 por la sentencia de la Audiencia Provincial.

Los hechos.

Estas son las circunstancias analizadas en la sentencia:

1.- El día 3 de abril de 2007 el menor Víctor , alias “trompi”, le comentó a la menor Ana, que Julieta había ido haciendo comentarios sobre ella que la denigraban, y ante esta información Ana le dijo a Víctor y a otros menores que estaba con ella, entre los que se encontraban, además del anteriormente citado Víctor, Pedro Francisco, Marta, Clemente y Jorge, que por dichos comentarios iba a buscar a Julieta y que le iba a pegar. Ante este hecho los citados siguieron a Ana en su búsqueda y Víctor activó su teléfono móvil para grabar la posible agresión que iba a producirse.

2.- Cuando Ana se encontró con Julieta comenzó una conversación entre ellas que duró varios minutos, y que ya fue grabada por Pedro Francisco con su móvil mientras decía “no me vayáis a joder la grabación” y “esto lo pongo yo esta noche en el Youtube por mis muertos”, y durante esa conversación Jorge se acercó a las dos menores y le dijo a Ana “Ana ¿para esto me has hecho venir aquí? Y justo después de este comentario Julieta pidió a Víctor que se acercara para que confirmara si era cierto que ella había hecho esos comentarios y Víctor se acercó y tras confirmar la existencia de dichas manifestaciones le dijo a Ana “si lo ha dicho, pégale, pégale”, acto seguido lo cual Ana comenzó a agredir a Julieta dándole golpes indiscriminados por el cuerpo, ante cuya agresión Julieta no se defendía por lo sorpresivo de la misma, y le golpeó con las manos en la cara y tras cogerle del pelo la lanzó contra el suelo y la arrastró, y cuando estaba tumbada en el suelo le dio patadas en varias partes del cuerpo, entre ellas la cabeza, mientras que Pedro Francisco seguía grabando la pelea con su móvil y decía: “esta noche lo pongo yo en el youtube”.

3.- Que posteriormente Pedro Francisco permitió acceder a la grabación de la pelea a Clemente y otros terceros trasmitiéndole su contenido del teléfono móvil sin que se sepa quien lo introdujo en la página “YouTube” de Internet .

4.- Que a consecuencia de la agresión Julieta sufrió lesiones consistentes en traumatismo nasal con desviación izquierda de tabique y trauma psíquico severo, precisando para su sanidad tratamiento médico y empleando en su curación noventa días, en los cuales estuvo incapacitada, quedándole como secuelas alteración de la respiración nasal y trastorno de estrés postraumático y provocándole daños morales.

La condena del Juzgado de Menores.

En la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, se impusieron las siguientes penas:

a.- a los menores Ana la medida de Un Año de libertad vigilada y a Víctor y Jorge la medida de Cien Horas de prestación en beneficio de la comunidad, al considerarles autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

b.- así mismo, se acordó imponer a Pedro Francisco la medida de Un Año de libertad vigilada como autor de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal.

c.- de forma solidaria se condenó a Ana, Víctor y Jorge a indemnizar a Julieta en la suma de 9.400 euros por las lesiones sufridas y días de curación, con los intereses correspondientes.

d.- así mismo a los cuatro, Ana, Víctor, Jorge y Pedro Francisco a indemnizar de forma solidaria a Julieta en la cantidad de 9.000 euros por los daños morales más los intereses que se devenguen.

El daño moral.

El daño moral es la consecuencia del sufrimiento psíquico causado a la víctima de la agresión, y en el caso de autos ese daño moral se ocasionó tanto por quien grabó la agresión y la distribuyó, como por quien causó la agresión, autora material e inductores.

La Audiencia Provincial entiende que la suma concedida de 9.000 euros no se ajusta a la gravedad de los hechos, máxime teniendo en cuenta la repulsa y el reproche social que los mismos producen y su proliferación en el ámbito juvenil.

Y lo que es más importante, la edad de la víctima al ocurrir los hechos, que tan sólo tenía 14 años, la experiencia tan traumática que vivió y la difusión de las imágenes de la agresión a través de un medio de comunicación tan amplio como es Internet en la página “You Tube”.

Por lo expuesto, todas las circunstancias apuntadas nos llevan a concluir que la cantidad concedida por daños morales debe ser elevada y quedar establecida en 24.000 euros.