Condenada una fotógrafa al pago de 2.500 euros de indemnización por daños morales por utilizar las fotos de un menor, tomadas con motivo de su primera comunión, con finalidades publicitarias como son colgarlas en Internet sin consentimiento de los padres.

Ahora que estamos en la época de las comuniones, es interesante comentar una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19ª), núm. 358/2012 de 12 septiembre de 2012, Ponente D. Ramón Foncillas Sopena ciertamente interesante por el asunto que resuelve.

La resolución pone fin a la demanda presentada por el padre y la madre de un menor que hizo la primera comunión, y explica que los progenitores encargaron el reportaje fotográfico del evento a una fotógrafa que posteriormente, sin contar con la autorización de los padres, publicitó la citadas instantáneas con fines comerciales, exhibiendo las imágenes del menor en un póster así como otras fotos de diversos tamaño en el escaparate de su establecimiento, colgando además fotos en su página web y en su blog e incluyendo una fotografía del menor en unos folletos publicitarios que repartió por el barrio.

La sentencia de primera instancia.

El fallo de la sentencia del Juzgado de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por los padres del menor (que actúan como sus representantes legales) contra la fotógrafa en los siguientes términos:

1.- Declara la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen del menor.

2.- Condena a la fotógrafa al efectivo cese de la reproducción de la imagen del menor por cualquier medio, y a la retirada de cuantos folletos y demás objetos hubiera impreso con la imagen de éste.

3.- Condena a la fotógrafa a abonar a la parte actora la cantidad de diez mil euros (10.000€), más los intereses previstos en el art. 576 de la Lec.

La fotógrafa recurre la sentencia.

Los hechos objeto del proceso.

Los actores, padre y madre de un menor que hizo la primera comunión, encargaron el reportaje fotográfico del evento a la demandada, la cual, sin contar con la correspondiente autorización publicitó con fines comerciales imágenes del menor:

a.- exhibiendo un póster y otras fotos de diverso tamaño en el escaparate de su establecimiento,

b.- colgando fotos en su página web y en su blog,

c.- incluyendo una fotografía del menor en unos folletos publicitarios que repartió por el barrio.

Los hechos no han sido discutidos por la demandada, que, por el contrario, vino a reconocerlos en la carta que remitió a los padres ante el requerimiento de estos.

Los hechos constituyen una vulneración del derecho a la propia imagen del menor de la ley 1/1982, de 5 de mayo.

La sentencia declara que sin lugar a dudas, la acción de la demandada debe ser calificada como una vulneración del derecho a la propia imagen del hijo de los demandantes ya que, con independencia del grado, intensidad o duración de la difusión y de la buena fe con que hubiera actuado aquella, existió el hecho mismo de la difusión pública no autorizada con finalidad comercial.

La demandada sigue sin negar los hechos y sin discutir la realidad de la intromisión y solo considera sometido a controversia la concurrencia de los supuestos daños morales que haya podido sufrir el menor en cuanto a la valoración que ha efectuado la sentencia, que se ha concretado en la suma de diez mil euros.

Dicha parte considera totalmente desproporcionada no ya la superior cantidad de treinta mil euros que solicitaron los demandantes sino también la concedida en la sentencia, habida cuenta de la ausencia de producción de daño moral y de perjuicio y viene a solicitar la desestimación de la pretensión ejercitada.

Por su parte, los actores impugnan la sentencia y solicitan la íntegra estimación de la demanda, con la concesión de la cantidad en ella solicitada.

La cuantificación de los daños morales.

El problema estriba en la cuantificación de la indemnización, desde la nada que solicita la demandada hasta 30.000 euros en que siguen insistiendo los demandantes, pasando por los puntos de referencia de los 10.000 que ha concedido la sentencia y los 5.000 que solicitó el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones.

El art. 9.3 de la L.O. 1/1982 establece que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido la intromisión, debiendo valorarse también el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma.

En el caso presente, y dejando aparte la difusión vía internet por la página web o por el blog, todo parece muy limitado y modesto, como pone de manifiesto la sentencia.

Estos son los criterios de la AP para fijar la indemnización en 2.500 euros:

1.- No se ha aportado por los actores (los padres) ninguna prueba relevante para cuantificar el daño.

2.- No se conoce el tiempo que duró la exposición.

3.- Se trata de un suceso acaecido en un ámbito espacial muy reducido, prácticamente de barrio, en el que la difusión se hacía para la gente del mismo que pasaban por delante del establecimiento de fotografía o que frecuentaba otros de distinto ramo y accedía a los folletos que se habían dejado.

4.- El comportamiento de la demandada hay que situarlo desde luego fuera del ámbito de la malicia y encuadrarlo en el de la ligereza o inconsciencia, como propio de una tradición que se consideraba inocua.

5.- El beneficio económico reportado por la difusión se desconoce y hay que reducirlo al efecto reclamo de la gente del barrio o de las proximidades, todo dentro de los términos limitados a que se está haciendo referencia.

6.- La reacción de la demandada fue acorde con el carácter que, según se ha dicho, hay que atribuir a su comportamiento, habiendo retirado toda difusión en cuanto fue recurrida por los demandantes.

7.- No consta que el menor hubiera sufrido ninguna concreta alteración o perturbación anímica, como tampoco la familia.

8.- El acceso que pudiera tener cualquier persona a través a de internet es lo único que realmente constituye objeto de una hipotética preocupación, más teórica y potencial que cierta, concreta, acreditada y real y lo único que en puridad podría justificar una indemnización de alguna consistencia.

La apreciación de las circunstancias y su traducción en un concreto importe indemnizatorio aparece como algo sumamente aleatorio, que depende del parecer y arbitrio de quien debe efectuar la tarea de valoración de las circunstancias concurrentes.

Nuestro criterio es más restringido, menos generoso que el del Juzgador de primera instancia y consideramos que las que concurren en el caso de autos no permiten sino evaluar un perjuicio muy escaso y limitado, que valoramos en la suma de 2.500 euros, cantidad esta suficiente para compensar el racionalmente padecido por los demandantes

Cualquiera de nuestros chicos y chicas que practican deporte y que entrenan y juegan a menudo, hacen un intenso uso de su imagen y de sus datos personales, sin que ningún entrenador ni tampoco nosotros como padres, los hayamos formado sobre estas cuestiones, aunque todos coincidamos en el valor que en el futuro, tendrá para ellos un activo como es la reputación digital.

Desde una simple lista de los teléfonos de los compañeros de partido para organizar los entrenamientos, a las fotografías que los padres comparten en las redes sociales reflejando los méritos de los chavales y hasta los comentarios que las chicas y chicos se envían a través de los programas de mensajería comentando el último partido, todos son ejemplos de tratamientos habituales que ellos hacen a menudo, ahora que la mayoría tienen móviles con cámara regalados con ocasión de cualquier excusa, desde la primera comunión o al simple hecho que la madre haya comprado un dispositivo ultimo modelo y el hijo herede ese móvil de penúltima generación, eso si con cámara y conexión a la red.

Pienso que como padres, tendríamos que ir pensado en si se debe incluir en los entrenamientos deportivos, algunas nociones básicas sobre las oportunidades que supone para el futuro profesional de las chicas y chicos, y porque no decirlo también de la familia, una gestión cuidadosa y prudente de su reputación en la red y del uso de su imagen como deportistas.

Pero no sólo eso. También son necesarias 4 ideas de lo que está claramente prohibido en lo que se refiere al tratamiento de sus datos personales y su imagen. Sería como incluir en el reglamento deportivo correspondiente, un capítulo dedicado al tratamiento de estas materias.

Una sentencia que nos hará pensar.

Toda esta reflexión tiene como hecho motivador la lectura de una sentencia que resuelve una de tantas denuncias penales que, cada vez más, tienen como protagonistas a menores con dispositivos móviles conectados a la red.

En este ocasión los hechos ocurren en un entorno deportivo, con la captación de dos imágenes sensibles de un menor dentro del vestuario y su posterior difusión en una red social.

La resolución es de hace más de un año y fue dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3 ª, sentencia núm. 173/2012 de 23-03-2012), y sin duda nos hará pensar sobre el hecho que hay muchos aspectos del Código Penal que no son conocidos por nuestros jóvenes, aunque les pueden afectar directamente (como algunas conductas que son claramente delictivas o bien la propia responsabilidad civil solidaria de los padres por los hechos causados por menores de 18 años y mayores de 14) .

Por tanto hay que entrenarles para que sean conscientes de las consecuencias de actuaciones realizadas con poca reflexión, pero que tienen resultados contundentes y por cierto nada agradables.

Los hechos objeto de la denuncia.

Explica la sentencia que a una hora no determinada, pero después de jugar un partido de fútbol sala, el día quince de enero de 2011, en unas instalaciones deportivas, el menor expedientado realizó, utilizando su teléfono móvil, dos fotos de un menor mientras estaba desnudo, secándose después de haber tomado una ducha al finalizar un partido, en el que participaron dos menores más.

Posteriormente y sin que existiera autorización del menor fotografiado, el menor denunciado descargó dos fotografías en la plataforma social de comunicación Tuenti, abierta con su propio nombre, página que resultó posteriormente visitada por gran número de chicos.

La condena del Juzgado de menores número 2 de Alicante.

Los hechos descritos supusieron una dura condena para el menor, según se lee en la sentencia que dictó el Juzgado de menores en los siguientes términos:

Que debo imponer y impongo al menor, como autor criminalmente responsable:

1.- Un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

2.- Un delito de corrupción de menores.

3.- La medida consiste en 100 horas de prestación de servicios en beneficio de la comunidad y 9 meses de internamiento en régimen semi abierto de los cuales los últimos 3 meses se cumplirán en régimen de libertad vigilada, suspendida por un periodo de nueve meses a contar desde la firmeza de la presente resolución, suspensión que queda condicionado al adecuado cumplimiento de la libertad vigilada que se le impone por el referido período y al cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 40 LRPM.

4.- Se condena al menor como responsable civil directo y a sus padres como responsables civiles solidarios, a abonar la cantidad de 12.000 € a favor del menor denunciante.

5. – Y todo ello, con imposición de las costas del procedimiento.

La sentencia de segunda instancia de la Audiencia Provincial de Alicante.

Hay que decir que la Audiencia Provincial de Alicante absolvió al menor de uno de los dos delitos, pero lo condenó por el otro, como veremos a continuación.

El delito de descubrimiento y revelación de secretos.

Así la AP de Alicante confirma la condena por el delito de descubrimiento y revelación de secretos, que se basa en la declaración de la propia víctima y de un testigo.

Indica la Juez de instancia que tanto el perjudicado como el testimonio afirmaron con rotundidad que el mismo menor expedientado reconoció que había sido él quien había realizado las fotografías y que, posteriormente, las subió a su página de la red social Tuenti .

El delito de corrupción de menores.

En cuanto al segundo de los delitos -delito de corrupción de menores del artículo 189.1 b) del Código Penal- atendiendo a los hechos que se declaran probados, se dicta sentencia absolutoria ya que en ninguna de las fotografías aportadas a los autos se reflejan posturas o actos de contenido específicamente sexual o de carácter obsceno.

El niño, si bien se encuentra desnudo, aparece cubierto con una toalla que no deja ver ningún órgano genital ni tampoco aparece en una postura libidinosa, por lo que entendemos que aunque en un foto montaje se ha incardinado la palabra “Playboy” (más bien entendemos que con intención de burla) esto de por sí no supone un significado erótico o sexual que permita incardinar los hechos en el delito analizado.

En nuestro caso, centrados en las fotografías obtenidas con el móvil del menor expedientado, entendemos que objetivamente no pueden ser consideradas pornográficas por lo que procede la estimación del motivo de impugnación.

Los daños morales.

Respecto de los daños morales a los que también se condena al menor, atendiendo a las características de los hechos y a su repercusión en la localidad donde reside la víctima, se fijan en la suma de 2.000 euros (el Juzgado de menores había impuesto 12.000 euros).

La condena final.

La Audiencia Provincial de Alicante estima parcialmente el recurso y deja la condena definitiva de la siguiente manera:

1.- Condena al menor como responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

2.- Es absuelto del delito de corrupción de menores.

3.- Le impone una medida consistente en tarea socio educativa de seis meses de duración.

4.- Condena al menor, como responsable civil directo y a sus padres, como responsables civiles solidarios, a abonar la cantidad de 2.000 euros al menor denunciante.

5.- Impone las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular al 50%, declarando de oficio las costas del recurso.

¿Y que falló?

No lo sabemos del todo cierto. Repartir culpas a diestro y siniestro es fácil, pero no deja resueltos los desazones que nos provocaría encontrarnos en una situación como ésta.

Si llevamos a cabo una tarea de imaginación sobre qué medidas correctoras pensamos que habrán sido tomadas después de la condena, tal vez coincidiremos en algunas de ellas.

¿Que hacemos y quién?

Por parte de los padres, tal vez podamos aprovechar unos hechos desagradables como estos, para tener la primera conversación con los hijos sobre el uso responsable de los teléfonos móviles con cámara incorporada y con conexión para navegar por Internet.

A los abogados se nos pedirá que redactamos carteles que prohíban la captación de imágenes en entornos sensibles o que incorporemos una multitud de cláusulas legales por todas partes (matrícula, convocatorias, correos electrónicos etc).

Mas de un letrado propondrá, además, la contratación de seguros de responsabilidad civil a los clubes por si alguno de los ofendidos o perjudicados, piensa que el club deportivo tiene alguna responsabilidad en los hechos.

Y finalmente los clubes y las escuelas también tendrán trabajo.

Se impone que piensen en organizar actividades formativas dirigidas a los menores, o dicho de otra manera y en términos deportivos, entrenamientos específicos sobre el tratamiento de los datos personales de los menores deportistas, específicamente sobre los límites que nunca se pueden superar si no quieren hacer daño a los compañeros de partido y a ellos mismos.

La reflexión final sería, ¿quién entrenará a nuestros menores y cuando empezamos?

La Audiencia Provincial de Jaén, Sección 1ª, dictó una sentencia el día 2 octubre de 2008 donde se analizan unos graves hechos referidos a una agresión contra una menor.

Destacamos de esta resolución que se incrementa la indemnización por daños morales a la víctima por el hecho que la grabación de la agresión fue subida a un portal de vídeos, fijando en primera instancia la indemnización en 9.000 euros que fueron incrementados hasta 24.000 por la sentencia de la Audiencia Provincial.

Los hechos.

Estas son las circunstancias analizadas en la sentencia:

1.- El día 3 de abril de 2007 el menor Víctor , alias “trompi”, le comentó a la menor Ana, que Julieta había ido haciendo comentarios sobre ella que la denigraban, y ante esta información Ana le dijo a Víctor y a otros menores que estaba con ella, entre los que se encontraban, además del anteriormente citado Víctor, Pedro Francisco, Marta, Clemente y Jorge, que por dichos comentarios iba a buscar a Julieta y que le iba a pegar. Ante este hecho los citados siguieron a Ana en su búsqueda y Víctor activó su teléfono móvil para grabar la posible agresión que iba a producirse.

2.- Cuando Ana se encontró con Julieta comenzó una conversación entre ellas que duró varios minutos, y que ya fue grabada por Pedro Francisco con su móvil mientras decía “no me vayáis a joder la grabación” y “esto lo pongo yo esta noche en el Youtube por mis muertos”, y durante esa conversación Jorge se acercó a las dos menores y le dijo a Ana “Ana ¿para esto me has hecho venir aquí? Y justo después de este comentario Julieta pidió a Víctor que se acercara para que confirmara si era cierto que ella había hecho esos comentarios y Víctor se acercó y tras confirmar la existencia de dichas manifestaciones le dijo a Ana “si lo ha dicho, pégale, pégale”, acto seguido lo cual Ana comenzó a agredir a Julieta dándole golpes indiscriminados por el cuerpo, ante cuya agresión Julieta no se defendía por lo sorpresivo de la misma, y le golpeó con las manos en la cara y tras cogerle del pelo la lanzó contra el suelo y la arrastró, y cuando estaba tumbada en el suelo le dio patadas en varias partes del cuerpo, entre ellas la cabeza, mientras que Pedro Francisco seguía grabando la pelea con su móvil y decía: “esta noche lo pongo yo en el youtube”.

3.- Que posteriormente Pedro Francisco permitió acceder a la grabación de la pelea a Clemente y otros terceros trasmitiéndole su contenido del teléfono móvil sin que se sepa quien lo introdujo en la página “YouTube” de Internet .

4.- Que a consecuencia de la agresión Julieta sufrió lesiones consistentes en traumatismo nasal con desviación izquierda de tabique y trauma psíquico severo, precisando para su sanidad tratamiento médico y empleando en su curación noventa días, en los cuales estuvo incapacitada, quedándole como secuelas alteración de la respiración nasal y trastorno de estrés postraumático y provocándole daños morales.

La condena del Juzgado de Menores.

En la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, se impusieron las siguientes penas:

a.- a los menores Ana la medida de Un Año de libertad vigilada y a Víctor y Jorge la medida de Cien Horas de prestación en beneficio de la comunidad, al considerarles autores de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal.

b.- así mismo, se acordó imponer a Pedro Francisco la medida de Un Año de libertad vigilada como autor de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal.

c.- de forma solidaria se condenó a Ana, Víctor y Jorge a indemnizar a Julieta en la suma de 9.400 euros por las lesiones sufridas y días de curación, con los intereses correspondientes.

d.- así mismo a los cuatro, Ana, Víctor, Jorge y Pedro Francisco a indemnizar de forma solidaria a Julieta en la cantidad de 9.000 euros por los daños morales más los intereses que se devenguen.

El daño moral.

El daño moral es la consecuencia del sufrimiento psíquico causado a la víctima de la agresión, y en el caso de autos ese daño moral se ocasionó tanto por quien grabó la agresión y la distribuyó, como por quien causó la agresión, autora material e inductores.

La Audiencia Provincial entiende que la suma concedida de 9.000 euros no se ajusta a la gravedad de los hechos, máxime teniendo en cuenta la repulsa y el reproche social que los mismos producen y su proliferación en el ámbito juvenil.

Y lo que es más importante, la edad de la víctima al ocurrir los hechos, que tan sólo tenía 14 años, la experiencia tan traumática que vivió y la difusión de las imágenes de la agresión a través de un medio de comunicación tan amplio como es Internet en la página “You Tube”.

Por lo expuesto, todas las circunstancias apuntadas nos llevan a concluir que la cantidad concedida por daños morales debe ser elevada y quedar establecida en 24.000 euros.